对“过失犯”相关问题的探讨                                                 

                                              次仁多吉 1120122420

我国《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果，是过失犯罪。”

尽管其是有关“过失犯”的规定，但通过查阅文献发现，我国刑法理论大部分研究的是“犯罪过失”，而对“过失犯”的全面论述却不是十分完善。就过失犯的实行行为而言，只是在分则的相关罪名当中略有体现，诸如“违反交通管理法规的行为”、“违反日常生活中所应当注意的行为”……对于这些，基本是简单语言一笔带过，但对其实质内容却没有点明。

就过失犯的主观要件而言，刑法学界的研究主要集中在“应当预见”即预见义务的内容以及“能否预见”即预见的判断标准上，而对其预见对象及程度却提及不多。通常，在处理过失犯时，往往就是追究结果责任，只要行为人有违法行为，并且引起了危害结果，就要追究其刑事责任。但如果其行为在形式上引起危害结果，而实际并非是造成结果原因的时候，此时该如何处理？这应该是过时犯处理中应当注意的问题。

下面，基于查阅结果的内容和本身的认识，谈谈自己的一些看法。

 一、过失犯承担刑事责任的主观依据

犯罪是主、客观要素的统一，因此，在追究犯罪人刑事责任的时候，不仅要考虑行为人客观上已经引起的危害结果，还必须考虑行为主观上对危害结果是否要承担责任。这就是近代刑法所主张的责任原则。我国《刑法》第14条和第15条规定，任何犯罪在主观方面都必须具备犯罪故意或者犯罪过失这种主观要件；第16条又从反面强调，行虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失心理态度的，就不构成犯罪，这些规定都是上述原则的体现。

在故意犯罪场合，行为人对自己的行为和可能引起的危害结果已经有认识和预见，但却因此而形成反对动机，阻止该危害结果的发生，而是希望或者放任危害结果的发生。这表明行为人不只是消极地不保护刑法上的利益即法益，而是对该法益持一种积极的否定态度，这种积极的否定态度，体现了行为人对规范的蔑视和挑衅，成为对行为人进行法律谴责的主观依据。因此，在行为人明知自己的行为会产生危害社会的结果而积极追求或者放任该结果发生的时候，就可以故意的形式追究其刑事责任。相反地，过失犯的场合，行为人对危害结果并没有认识，或者虽然有认识但相信能够避免，没有认识和预见到自己的行为会发生危害社会的结果。既然行为人没有直接面临是否违反规范的审查，也没有形成对法规范的蔑视和挑衅，其为什么要受到处罚呢？对此，我国刑法学者的看法不太一致。详言之，主要有以下三种看法：

第一种看法是“严重不负责任说”，认为行为人本来能够正确的认识一定行为与危害结果之间的客观联系，但他却在自己的意志的支配下，对社会利益和公民大众的安危采取了严重不负责任的态度，从而自己的行为造成了严重危害社会的后果。行为人的这种“严重不负责任”的过失心理态度，就是他负刑事责任的主观依据。①（高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编））

     第二种看法是“违反注意义务说’,认为犯罪过失的核心是违反注意义务。所谓注意义务，是指法律法令以及日常生活所要求的为一定行为或者不为一定行为时，应当谨慎留心，以避免危害结果发生的责任。并指出，从注意义务的内容而言，应当说完全可以涵盖结果避免义务，换言之，注意义务完全可以包括“注意预见危害结果”与“注意避免危害结果”两项内容。③(林亚刚《犯罪过失研究》)

上述第一种观点是我国的通说。这种观点能够预见自己行为会发生一定的危害结果，却没有预见概括为：“严重不负责任”，确实通俗易懂，但是，以其来概括说犯罪过失的本质，是否妥当，值得商榷。因为，“不负责任”的意义极为含糊。“应当预见自行为的后果而疏忽大意没有预见”的场合，是行为人“当为而未为”，可以说是“不负责任”，但是，“已经预见到自己行为的后果而相信可以避免”的场合，是由于行为人笨拙或者说是“水平太低”而没有预见，很难说是行为人“不负责任”；同样，在已经预见自己行为的后果，却不采取任何防止措施，听之任之，漠然置之，不发生也罢，发生了也不违反自己意愿的间接故意的场合下，也同样可以说是“严重不负责任”（也正因如此，我国刑法将主观罪过形式为过时的玩忽职守罪和主观罪过形式为故意的滥用职权罪规定在同一个法条中）。同时，“严重不负责任”是日常生活中的用语，不是法律术语，其意义十分宽泛，“责任”既可以是指法律责任，也可以指道义责任，因此，以其来说明刑法上的制度，并一定合适。

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而我同意上述第二种观点，即过失犯的本质是“违法预见义务”，即行为人应当认识或者预见自己行为后果发生地现实可能性，但由于疏忽大意或者过于自信而没有预见，以致结果的发生，就是犯罪过失。之所以这样理解，主要是基于以下考虑：

能够和犯罪故意的理解一致，维持近代刑法所主张的责任原则。刑法上所有的犯罪，从行为人主观上对犯罪事实有无认识方面而言，不外乎两种，即行为人对犯罪事实有认识的类型和没有认识的类型。行为人对犯罪事实有认识而实施即有意而为的场合，被称之为“故意犯罪”；行为人对犯罪事实没有认识的场合，除了行为人不可能认识的场合即意外事件和不可抗力事件之外，被称之为“过失犯”。从犯罪都是因为违反刑法规范所以才受到谴责的角度来看，故意犯的场合，行为人并不是因为对犯罪事实有认识而受罚，而是因为其对犯罪事实有认识，有机会意识到自己的行为违法，并在此基础上形成停止违法行为的反对动机却仍然违反社会一般人对其不要实施犯罪的期待，选择实施犯罪，所以，才受到刑法的严厉处罚。相反的，在过失犯场合，也并不是因为行为人对犯罪事实没有认识而受罚，而是因为在当时的情况的下行为人只要稍加注意一下，就能够对犯罪事实具有认识和预见；如果行为人对事实有认识的话，就有机会意识到自己的违法行为，并因此在此基础上形成停止违法行为的反对动机，选择避免犯罪结果发生的行为，即回避犯罪结果的发生。但是，由于行为人没有尽到其应尽的注意，所以，对可能发生的犯罪事实没有产生认识和预见。从此意义上来讲，过失犯是能够人是犯罪事实，由于不注意却没有认识，以致引起了危害结果，所以，要受到刑法处罚。这样说来，故意犯处罚的是对犯罪事实已经有预见的情形，二者在行为人主观上都违反刑法规范的一点上具有共同之处。

二、过失犯的主、客观方面中的相关问题

（一）过失犯的实行行为的认定和“允许危险”

      现实生活当中，过失引起结果的过失犯的场合，引起结果的行为往往不止一个，而是多个。关于如何确定过失犯的实行行为，日本刑法学界的探讨似乎可以借鉴。在日本，主要有两种观点：一是所谓“过失并存说”。主张凡是和结果的发生具有因关系的违反规则行为，都是过失行为。但这个观点具有其不足，即它无法妥当地限定过失犯的实行行为的成立范围。另一个观点是所谓“过失单独说”，即认为只有和发生结果最接近阶段上的违反注意要求行为才是过失行为。依此观点，，在和结果之间具有相当因果关系的各种行为中，只将最近的一个行为作为实行行为，此理论依据似乎并不充分。   

此外，在探讨过失犯时，如果说过失犯的实行行为是具有导致构成要件结果发生实质危险的行为的话，那么,什么什么样的行为具有该种危险？关于这点，涉及到了对“允许危险”的理解。

允许危险是刑法学中所公认的排除过失责任的事由。这种理论认为，性质上具有一定风险的行为，若属于允许危险的话，就不是危险行为，即便引起一定结果，也可能不成立犯罪；相反地，若属于不被允许危险的话，就是危险行为，引起结果的话，可以成立过失犯。但是，何谓允许危险，理论上则有两种不同理解。

一是广义上的理解，讲允许危险理解为日常生活中所说的一般危险，这些危险之所以存在，是因为其为我们日常生活所必须，所以，即便危险，也允许其存在。如驾驶汽车的行为尽管很危险，但是，由于汽车快捷方便，而且运载量大，广泛地为人们的社会生活提供方便，因此，虽然危险，但仍然在日常生活中广泛存在，就是因为其是被允许危险的缘故。⑦（[日]大塚仁《犯罪论的基本问题》）

二是狭义上的理解，将允许危险理解为实质上的危险行为，认为这种行为具有引起危害结果的实质危险，本在严格禁止范围之列，但是，由于为了救济其他利益，而不得不允许其存在。如为抢救病人而允许救护车超速或者闯红灯行驶的场合，就是如此。违反限速的超速行驶或者闯红灯行驶的行为是具有导致危害结果发生的实质危险行为，本不允许，但是，由于是为了抢救病人的生命而实施的，所以，这种场合，在将超速闯红灯驾驶车辆可能伤害到其他人的危险，与抢救病人的利益进行比较之后，觉得后者利益更为优越的时候，就应当说过，前者尽管危险，但也是应当允许的，所以，被称为允许危险。⑧（[日]平野龙一《刑法总论I》）

（二）预见义务和预见能力

    从我国《刑法》第15条的规定来看，过失犯，就是行为人应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意或者过于自信的而没有预见，以致发生了该种后果。因此，“应当预见”是过失犯成立的前提。所谓“应当预见”，包含两方面，即预见义务和预见能力。

    预见义务而言，我国的学说观点较为一致。认为来自法律或者规章制度的预见责任只应限于法律或者规章制度的规定。对于超越行为人的合法或者符合规章制度要求的行为可能产生的危害结果，行为人不负有有预见的义务；来自职务要求的预见义务，只限于行为人所从事的职业或所负担的义务而产生的预见义务。在职权范围内的正常活动可能产生的危害社会结果，行为人不负有预见的义务；来自公共生活准则所产生的预见义务，只限于一般人都能意识到这种行为是违反公共生活准则的场合。对于超乎合乎公共生活准则的行为所产生的危害后果，行为人不负有预见的义务。⑨（马克昌主编《犯罪通论》）

三、过失犯认定中的两个特殊问题

（一）被害人自冒风险

    学说上的自冒风险，是指法益主体即过失犯得被害人在事前就对所存在的危险具有认识，但仍然决定冒险，结果，还是由于行为人的行为使得该种危险成为现实的场合。被害人明知他人酒后驾车很危险，却仍然决议乘坐，结果发生交通事故，导致被害人死亡，或者被害人明知河豚肝脏有毒，食用河豚肝脏非常危险，但仍然要求餐馆厨师用河豚肝脏做菜没结果被害人食后中毒身亡，或者某种医疗手术技术还不成熟，存在危险，结果被害人仍然执意接受该手术治疗，结果手术失败，导致他人死亡等，都是其适例。而对于被害人自冒风险的行为如何处理，在刑法学上，主要有两种见解：一是根据自己负责加以解决的见解；另一个就是作为被害人承诺的类型之一考虑。

而在“被害人承诺”的原理来否定被害人自冒风险场合中的行为人的罪责的时候，需注意的是：

第一，对于剥夺生命的过失行为，不能适用“被害人承诺”的原理。因为，各国刑法均认为，即便是接受他人请求，杀害他人的行为，也要作为犯罪（同意杀人罪）处罚，因此，通常见解认为，生命不再被害人可以自由处分的权益之内，换言之，被害人承诺原理，对于剥夺他人生命的行为不适用，由此类推，在过失导致他人死亡的场合，也不得以被害人自冒风险而免除被告人的罪责。因此，被害人在明知他人酒后驾车极为危险，但仍然乘坐该车，结果发生交通事故丧身的场合，尽管被害人具有自冒风险的行为，但仍然要追究驾车者的交通肇事罪的刑事责任。⑦（[日]山中敬一《刑法总论I》）

第二，对于造成重伤的过失行为，可以适用“被害人适用”原则。因为在充分尊重个人自主意识的现代社会中，处分自己身体的一部分利益，是个人行使权力的体现，因此，同意伤害原则上不予处罚。但是要注意的是，对于具有导致死亡危险的重大伤害，由于其直接威胁到他人生命，因此，在适用“被害人承诺”法理的时候，必须慎重。从这种立场来看，同意伤害是否违法，取决于伤势是否严重。这样说来，在被害人明知他人酒后在山路上骑车危险，但仍然执意坐在该车的后架上，结果摔下来，造成重伤的时候，可以说被害人对可能遭受身体伤害的不利具有承诺，这时候，行为人对该伤结果，可以不承担过失致人重伤罪的罪责。

    合法行为的代替，是近年来德、日过失犯论中所热烈讨论的一个话题。通常来说，在过失犯中，结果的引起常常是因为行为人的违反规则或者违反了日常生活中应当注意的事项，但是，有时候，行为人即便慎重地实施行为，但还是难以避免结果的发生。这种场合，还如何处理？具体来说，“即便行为人谨慎行为，但仍难以避免该结果的发生”这种假设性事实，是否具有免除过失犯的刑事责任的效果？有的话，其在理论上如何加以构成？这就是所谓合法行为的代替所讨论的内容。这种场合，由于采用了将假设的“合法行为”代替“现实的违法行为”进行讨论的方法，因此，被称之为“合法行为的代替”。