司法考试法学理论考点

一、法的概念

法的概念涉及法的特征、法的本质和法的作用3个方面的内容：

（一）法的特征

1、规范性

（1）法的调整对象是人的交互行为

（2）法的规范性是以国家强制力为保障的

（3）法的规范性是普遍的，可以反复适用的

2、国家意志性

（1）法是由国家制定或者认可

（2）法是国家意志的体现，但不是唯一的方式

（3）法是一元的

3、法的普遍性法的普遍性指法的效力对象具有不特定性，法的效力的反复适用性以及相同的事项和主体适用相同的法律。

4、以权利义务为内容

5、国家强制和程序性

6、可诉性指法具有被任何人（包括公民和法人）在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。

（二）法的本质

法的本质主要指法的国家性、阶级性和物质制约性。

1、国家性。法的国家性主要是指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的行为规范。

2、阶级性。法的阶级性主要体现在以下方面：

（1）法体现的是统治阶级的整体意志；

（2）法同时体现被统治阶级的某些愿望；

（3）法体现的统治阶级的意志具有统一性和权威性。

3、物质制约性法的物质制约性是指法的内容和法所体现的统治阶级的意志最终取决于一定的社会物质生活条件。

（三）法的作用

1、法的规范作用法的规范作用指法基于其规范性而对人的行为产生的影响包括指引、评价、预测、教育和强制五种。

（1）指引作用的对象是本人的行为；

（2）评价作用的对象是他人行为；

（3）预测作用的对象是人们的相互行为；

（4）教育作用的对象是一般人的行为；

（5）强制作用的对象是违法犯罪者的行为。

2、法的社会作用法的社会作用包括法的政治职能和社会职能即维护阶级统治和履行公共事务的职能。

3、法的作用的有限性法的局限性主要体现在：

（1）法是以社会为基础的，不可能超越社会发展需要创造或者改变社会。

（2）法是社会规范之一，必然受到其他社会规范和环境因素的制约。

（3）法规制和调整的社会关系的范围和深度是有限的。

（4）法自身存在局限性。

二、法的价值

（一）法的价值种类

1、自由自由是法最本质的价值，指法在没有外在强制力的情况下能够按照自己的意志进行活动的能力。

2、秩序

3、利益

4、正义

（二）价值冲突及其解决法的各种价值之间会发生矛盾，从而导致价值之间的抵触，立法可以在一定程度上平衡和协调这种价值之间的矛盾，因而需要形成有效的平衡价值冲突的原则。

1、价值位阶原则指在不同位阶上的法的价值发生冲突，在先的价值由于在后的价值。例如法的基本价值优于非基本价值。

2、个案平衡价值指处于同一位阶的法的价值冲突时要综合考虑各种情形具体问题具体分析使得个案的解决能够兼顾双方的利益。

3、比例原则指为保护某种较为优越的法的价值而必须侵犯一种法益的时候，不得逾越此目的所需要的程度，即尽可能实现最小的损害。

三、法的要素

法的要素包括法律规则、法律原则和法律概念

（一）法律规则

1、法律规则由假定、行为模式和法律后果组成。

假定是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分；

行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行文的部分，包括可为、应为和勿为模式；

法律后果是指法律规则中规定人们在作出符合或者不符合行为模式的时候应当承担的结果。

2、分类按照规则的内容可以分为授权性规则与义务性规则。

按照规则内容的确定性程度的不同可以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

按照规则对人们行为规定和限定的范围和程度的不同，分为强行性规则和任意性规则。

（二）法律原则

1、分类根据法律原则产生的基础不同可以分为功利性原则和政策性原则。

根据原则对人们行为的极其条件的覆盖面的宽窄和适用范围的大小可以分为基本原则和具体原则。

根据律原则涉及的内容和问题的不同，分为实体性原则和程序性原则。

2、法律原则与法律规则的区别

1）在内容上的区别

2）在适用范围上的区别

3）在适用方式上的区别

3、法律原则的适用条件：穷尽法律规则的适用

（三）法的概念法的概念是对各种法律现象或法律事实加以描述概括。法律概念本身不是法律规范，而是表达法律规范的工具。

四、法的渊源与效力

（一）法的渊源

1、法律意义上的法的渊源是指法的表现形式。

2、种类

1）法的正式渊源和非正式渊源：以是否具有国家指定的法的明文规定的效力为标准。

2）直接渊源与间接渊源

3）制定渊源与非制定渊源

4）主要渊源和次要渊源

3、当代中国的正式法律渊源

1）宪法

2）法律：根据制定的机关的不同可以分为基本法律和基本法律以外的法律。全国人大常委会做出的具有规范性的决议、决定、规定和办法也属于法律渊源。

要注意法律的补充和修改（《立法法》第7条）和法律保留事项（《立法法》第8、9条）

3）行政法规

4）地方性法规地方性法规的制定主体包括省自治区、直辖市的人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会，省会城市、经济特区所在市和经国务院批准的较大的市。

5）民族自治法规——自治条例和单行条例自治区的自治条例和合单行条例要报全国人大常委会批准后生效。自治条例和单行条例不得违背法律或者行政法规的基本原则不得对宪法和民族自治区自治法的规定及其他有关法律和行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变更。

6）特别行政区的法律

7）规章

8）国际条约、国际惯例

4、当代中国的非正式渊源

1）习惯必须是一定区域内长期存在的、反复适用的的惯行

2）判例

（二）法的效力

1、法律对人的效力：

（1）属人主义。法律只适用于本国公民。

（2）属地主义。法律适用于该国管辖区内所有人，本国公民不在本国不受本国法律保护和约束。

（3）保护主义

（4）折中主义我国的规定：在中国领域外的外国人和无国籍人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，按《刑法》规定法的最低刑为3年以上有期徒刑的可是适用中国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

2、法的空间效力：指法律的生效和失效日期

3、法的溯及力：从旧兼从轻原则

五、法律部门与法律体系

（一）法律部门的划分标准法律规范调整的社会关系

（二）法律体系

1、法律体系不包括完整意义上的国际法，不包括历史上废止不再有效的法律不包括尚待制定，还未生效的法律

2、公法私法和社会法的划分最早由古罗马法学家乌尔比提出，三者在调整方法、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。

六、权利和义务

（一）分类

1、基本权利义务与普通权利义务

2、绝对权力义务与相对权利义务

3、个人、集体和国家权利义务

（二）权利义务的关系

1、对应关系

2、对等关系

3、功能上的互补关系

4、价值选择中的主从关系

5、产生发展中的离合关系

七、法律关系

（一）法律关系的概念

1、概念法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利义务关系。

2、特征

（1）合法性。法律规范是法律关系产生的前提，法律关系不同与法律规范本身，法律关系是法律规范的实现形式。

（2）意志性。

（3）内容。指特定主体之间权利义务关系。

（二）法律关系的种类

1、调整性法律关系和保护性法律关系。划分标准是产生的依据不同，前者产生于合法行为，后者产生于违法行为。

2、纵向性法律关系和横向性法律关系。划分标准是法律主体在法律关系中的地位不同。

3、单务、双务和多边法律关系。

（三）法律关系的主体

1、主体构成资格：权利能力和行为能力

（1）权利能力指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定法律义务的资格。

公民的权利能力可以分为一般权利能力和特殊权利能力。

一般权利能力始于出生，终于死亡；特殊权利能力是公民在特定条件下具有的法律资格。

法人的权利能力始于成立，终于解体。

（2）行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

公民可以划分成为完全民事行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

法人的行为能力区别于自然人的行为能力在于法人的行为能力总是有限的而且是同时产生、同时消灭的。

（四）法律关系的客体

1、物：需要得到法律的认可，要为人类所认识和控制，能为人们带来物质利益，具有独立性。

2、人身在一定限制下可以成为法律关系客体。

3、精神产品

4、行为结果

（五）法律关系的内容权利和义务

（六）法律关系的产生、变更和消灭

1、条件：法律规范和法律事实

2、法律事实的种类

（1）法律事件：不以当事人的意志为转移

（2）法律行为：人们实施的，能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。事件区别于行为的关键在于是否能以当事人的意志为转移。

（3）事实构成：两个或者两个以上的法律事实引起同一法律关系的产生、变更或者消灭。

八、法律责任

（一）法律责任的构成要件

1、主体

2、过错：故意或者过失

3、违法行为

4、损害事实

5、因果关系

（二）归责原则

1、责任法定原则：指违法行为发生后由按照法律事先规定的来处理。

2、公正原则

3、效益原则

4、合理原则

（三）免责

1、时效免责

2、不诉免责

3、自首立功免责

4、自助免责

5、补救免责

九、立法

（一）立法体制

1、含义立法体制包括立法权限的划分，立法机关的设置和立法权的行使等方面的制度。

2、分类

（1）国家立法权：由一定的中央国家权力行使，在我国的行使主体是全国人大及其常委会。

（2）地方立法权：由一定的地方国家权力机关行使。在我国，地方立法权的行使主体包括省、直辖市人大及其常委会较大的市人大及其常委会，经济特区所在的市人大及其常委会，民族自治地方的人大。

（3）行政立法权：指由特定的行政机关依法行使立法权。在我国，行政立法权的行使主体是国务院及其部门，省、自治区、直辖市及其政府，较大的市人民政府。

（4）授权立法权在我国，授权的情形有两种：一是国务院根据全国人大及其常委会的授权对法律相对保留实行制定行政法规；二是经济特区所在地的省、市人大及其常委会根据全国人大的授权制定经济特区法规。

（二）我国最高国家机关立法程序

1、提出法律议案

2、审议法律议案

3、表决和通过法律议案

4、公布法律

十、法的实施

（一）执法的原则

1、依法行政原则

2、讲求效能的原则

3、公平合理的原则

（二）司法的原则

1、司法公正

2、公民在法律面前一律平等

3、以事实为根据，法律为准绳

4、司法机关依法独立行使职权

（三）守法指全体社会成员以法律规定的行为模式作为自己的行为准则。

（四）法律监督

1、国家机关监督体系

（1）权力机关的监督：监督的主体是各级人大及其常委会

（2）司法机关的监督：在我国监督的主体是检察机关和审判机关

（3）行政机观的监督：上级对下级的监督；行政系统内部的监督；行政复议，行政监管

2、社会监督法律体系

（1）中国共产党的监督

（2）社会组织的监督

（3）公民的监督

（4）法律职业群体的监督

（5）新闻舆论的监督

十一、法律方法

（一）法律推理

1、演绎推理：指从一个共同概念联系的两个性质的判断处发推导出另一性质的判断。也称之为三段论的推理。例如：大前提：杀人者死。小前提：张三故意杀人。结论：张三应该判处死刑。

2、归纳推理：从特殊到一搬的推理。

3、类比推理：从特殊到特殊的推理。

4、辩证推理：侧重于对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益之间进行选择的推理。

（二）法律解释

1、解释的种类：正式解释和非正式解释（按解释主体和效力不同标准划分）

字面解释、限制解释和扩充解释（按解释尺度的不同标准划分）

2、解释方法：文义解释，历史解释，体系解释和目的解释

3、当代中国的解释体制

（1）立法解释：是指全国人大常委会对法律做出的解释，包括法律的规定需要进一步明确具体含义的和法律制定后出现新情况需要明确适用法律依据的。

国务院，最高人民法院和最高人民检察院以及全国人大各专门委员会和省级各级人大常委会有权向全国人大提出解释法律要求。

（2）行政解释

（3）司法解释

十二、法的演进

（一）法的起源

1、 法产生的标志：

（1）国家的产生

（2）权利义务观念的形成

（3） 诉讼和地法的出现

2、 法产生的一般规律

（1）法产生经历了从个别调整到规范性调整，从一般规范性调整到法的调整的发展阶段。

（2）法的产生经历了从从习惯到习惯法，再从习惯法到制定法的发展过程

（3）法的产生经历了法与宗教、道德浑然一体到逐渐分化，相对独立的发展过程。

（二）法的传统大陆法系和英美法系的区别：

1、法律思维的不同

2、法的渊源的不同

3、法的分类的不同

4、诉讼程序的不同

5、法典编纂的不同

（三）法治国家和社会主义法治国家

1、法治国家的标准：

（1）法律保障人权，限制公权力的运用

（2）良法治理

（3）宪法确立分权与权力制约

（4）赋予公民广泛的权利

（5）确立普遍的司法原则

2、社会主义法治国家的条件：制度条件和思想条件

（四）社会主义法治理念基本内容：依法治国，执法为民，公平正义，服务大局，党的领导。

十三、法与社会

（一）法与经济经济基础决定法，法对经济基础具有反作用

（二）法与政治两者都是上层建筑

（三）法与道德法与道德在生成方式，行为标准，存在形态和调整方式等方面有本质不同。